سوگند غیر منکر

---

غیر از سوگندی که توسط مدعی علیه خورده می‌شود بقیه سوگندها از قاعده بینه خارج می‌شود.

۱ - سوگند توسط غیر منکر

---

به جز نوع اول که سوگند توسط مدعی علیه ادا می‌شود، سایر سوگندها که از این به بعد توضیح می‌دهیم همه از قاعده بینه بیرون است، چرا که سوگند توسط مدعی علیه یاد نمی‌شود.

۲ - مستثنیات قاعده بینه

---

بنابراین می‌توان موارد زیر را از مستثنیات قاعده محسوب نمود.

۲.۱ - سوگند تکمیلی

سوگند تکمیلی، سوگندی است که در کنار شاهد واحد می‌تواند برای مدعی کارایی داشته باشد. فقها به نحو یک قاعده کلیه گفته‌اند: «کل ما یثبت بشاهد و امراتین یثبت بشاهد و یمین». در هر امری که به یک شاهد مرد و دو زن در دادگاه به اثبات برسد، یک شاهد مرد به ضمیمه سوگند مدعی می‌تواند به اثبات برسد.
این موارد عبارت است از: هر جا که موضوع دعوی مالی، اعم از اعیان ، دیون ، دعاوی مربوط به غصب ، عقود معاوضی مانند صلح و بیع ، هبه معوض و ضرر و زیان ناشی از جرم البته دعاوی مربوط به نکاح ، طلاق ، رجوع ، نسب ، وکالت و وصیت بدین نحو ثابت نمی‌گردد. این نوع سوگند در قانون مدنی ایران نیامده است.

۲.۲ - سوگند استظهاری

سوگند استظهاری سوگندی است که مدعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه عادل ، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از:دعوای بقای حق علیه غایب، متوفی ، طفل و مجنون .در فقه امامیه، مورد متوفی اتفاقی است.

۲.۲.۱ - احکام سوگند استظهاری از دیدگاه امام خمینی

امام خمینی در تحریرالوسیله، کتاب القضاء در خصوص قسم استظهاری می‌نویسد: «لا یشترط فی الحکم بالبیّنة ضمّ یمین المدّعی. نعم، یُستثنی منه الدعوی علی المیّت، فیعتبر قیام البیّنة الشرعیة مع الیمین الاستظهاری‌، فان اقام البیّنة ولم یحلف سقط حقّه. والاقوی عدم الحاق الطفل و المجنون والغائب واشباههم - ممّن له نحو شباهة بالمیّت فی عدم امکان الدفاع لهم - به، فتثبت الدعوی علیهم بالبیّنة من دون ضمّ یمین. وهل ضمّ الیمین بالبیّنة منحصر بالدین، او یشمل غیره کالعین و المنفعة و الحقّ؟ وجهان، لا یخلو ثانیهما عن قرب. نعم، لا اشکال فی لحوق العین المضمونة علی المیّت اذا تلفت مضمونة علیه.» در حکم به‌واسطه بیّنه، ضمیمه نمودن قسم مدعی شرط نیست؛ ولی دعوای بر میت از آن استثنا می‌شود؛ پس قیام بیّنه شرعی با قسم استظهاری‌ معتبر است. بنا بر این، اگر مدعی اقامه بیّنه نماید ولی قسم نخورد حقش ساقط می‌شود. و بنابر اقوی بچه و دیوانه و شخص غایب و امثال این‌ها از کسانی که در ممکن نبودن دفاع برایشان، شباهتی به میت داشته باشند به میت ملحق نمی‌شوند؛ پس دعوی بر آنان با بیّنه - بدون ضمیمه نمودن قسم - ثابت می‌شود. و آیا ضمیمه نمودن قسم به بیّنه انحصار به دین دارد یا شامل غیر آن می‌شود مانند عین و منفعت و حق؟ دو وجه است که دومی آن‌ها خالی از قرب نیست. البته در ملحق شدن عینی که در ضمانت میت است - درصورتی‌که در ضمانت او تلف شود - اشکالی نیست.

۲.۲.۱.۱ - وارث صاحب حق بودن مدعی بر میت

اگر مدعی بر میت، وارث صاحب حق باشد، ظاهر آن است که ثبوت حق به‌ضمیمه نمودن قسم به بیّنه محتاج است‌ و در صورت قسم نخوردن، حق ساقط می‌شود. و اگر وارث متعدد باشد باید هر یک از آن‌ها بر مقدار حقش قسم بخورد و اگر بعضی قسم بخورد و بعضی از آن‌ها نکول نماید حق کسی که قسم‌خورده ثابت و حق نکول‌کننده ساقط می‌شود.

۲.۲.۱.۲ - شهادت بیّنه به اقرار میت قبل از مردن

اگر بیّنه به اقرار میت قبل از مردنش - به مدتی که به طور عادی استیفای آن در آن مدت ممکن نباشد - شهادت بدهد آیا ضمیمه نمودن قسم واجب است یا نه؟ دو وجه است که وجیه‌ترین آن‌ها وجوب آن است. و همچنین است هر موردی که معلوم است که بر فرض ثبوت دین در گذشته، میت آن را ادا ننموده است.

۲.۲.۱.۳ - یک قسم استظهاری در تعدد ورثه مدعی علیه

اگر ورثه میت متعدد باشند پس شخصی بر او ادعا نماید و اقامه بیّنه کند یک قسم کفایت می‌کند به خلاف تعدد ورثه مدعی، چنان که گذشت.

۲.۲.۱.۴ - لزوم نزد حاکم بودن قسم استظهاری

قسم استظهاری باید نزد حاکم باشد؛ پس اگر بیّنه نزد حاکم اقامه شود و او را قسم دهد حقش ثابت می‌شود. و قسم خوردن او به‌خودی‌خود (بدون اینکه نزد حاکم باشد) یا نزد وارث، اثری ندارد.

۲.۲.۱.۵ - غیر قابل اسقاط بودن قسم استظهاری

قسم استظهاری قابل اسقاط نیست؛ پس اگر وارث میت آن را اسقاط نماید ساقط نمی‌شود. و بدون ضمیمه نمودن قسم، حق مدعی با بیّنه ثابت نمی‌شود.

۲.۲.۲ - دلیل حجیت

توجیهی که برای حجیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که «انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها» چون متوفی حاضر نیست تا به ادله مدعی پاسخ دهد، لذا حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به کتب فقهی و حقوقی وارد گردیده است.
بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است.(و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس) این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. ولی شخص غایب، صغیر ، و یا مجنون، پس از حضور و یا رفع حجر می‌تواند چنانچه مدعی خلاف واقع دلایل اقامه نموده باشد، پاسخ دهد.
افزون بر آن همان طور که گفتیم این گونه سوگند، خلاف قاعده بینه است که به موجب آن سوگند همواره توسط مدعی علیه باید ادا شود. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول سرایت نمی‌کند.

۳ - سوگند استظهاری در فقه عامه

---

در فقه عامه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. به نظر فقهای حنفی در چهار مورد قاضی می‌تواند به مدعی عرض یمین نماید هر چند که طرف دعوی مطالبه سوگند نکند این چهار مورد در ماده ۱۷۴۶ المجله آمده است:

۳.۱ - مورد اول

اول، در صورتی که مفاد دعوای مدعی حقی علیه متوفی باشد و به وسیله گواهان آن به اثبات رسد، قاضی دادگاه به مدعی پیشنهاد می‌کند سوگند یاد کند مبنی بر این که حق مزبور را به هیچ وجه نه شخصا و نه به وسیله دیگری استیفا نکرده و نیز ذمه مدعی علیه را بری ننموده و یا به دیگری حواله نکرده و یا دیگری آن را از طرف میت نپرداخته و نیز وثیقه و رهنی از میت نزد وی وجود ندارد. این نوع سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند.

۳.۲ - مورد دوم

دوم، هرگاه شخصی علیه دیگری ادعای استحقاق عینی را کند و آن را به اثبات رساند، او را سوگند می‌دهند که آن را قبلا نفروخته و یا به نحوی از ملکیت خود خارج نساخته است.

۳.۳ - مورد سوم

سوم، چنانچه خریدار مبیع را به علت عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است.

۳.۴ - مورد چهارم

چهارم، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع شفیع به شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است.
در میان موارد چهارگانه فوق، تنها مورد اول با فقه امامیه منطبق است و باقی موارد سابقه‌ای در فقه امامیه ندارد. قاضی ابو یوسف ، همانند فقهای امامیه، در مورد دعوی بر غایب، فتوی به انجام تحلیف توسط حاکم صادر نموده ولی البته نه همه جا، بلکه تنها جایی که زن علیه شوهر غایب خود دعوای نفقه نماید، باید او را سوگند داد که برای او مالی به جای ننهاده و به او نفقه نپرداخته است.

۴ - پانویس

---